التمييز بين حساب الضمان (Escrow Account) وخطاب الضمان (Bank Guarantee)

من حيث التعريف:

خطاب الضمان :وقد عرفته المادة 287 من قانون التجارة رقم 30 لسنة 1984 بانه تعهّد مصرفي مستقل يصدر من مصرف بناءً على طلب الآمر لصالح المستفيد، يلتزم بموجبه المصرف بدفع مبلغٍ معيّن أو قابل للتعيين دون قيد أو شرط عند مطالبة المستفيد خلال المدة المحددة في خطاب الضمان، مع تحديد الغرض الذي صدر من أجله.

كما تؤكد النصوص ذات الصلة استقلال التزام المصرف ومنع امتناعه عن الوفاء بسبب علاقات الأطراف، ومنع المستفيد من المطالبة بقيمة الخطاب لغير الغرض المحدد، مع حلول المصرف محل المستفيد بالرجوع على الآمر بمقدار ما دفعه.

حساب الضمان:  وقد عرفته المادة 1/ث من ضوابط مسك حساب ضمان التطوير العقاري الصادر عن البنك المركزي العراقي بالعدد 9/3/109 بتاريخ 8/3/2020 هو:

حساب مصرفي يُفتح باسم المشروع ويديره “أمين الحساب” (المصرف المسؤول عن إدارة الحساب) ويخضع لضوابط تنظيمية خاصة، ويُربط السحب منه بآليات رقابية وجدول دفعات مرتبط بنسبة الإنجاز، وباشتراطات موافقات من الجهات المعنية.

من حيث الغرض:

 ان خطاب الضمان هو أداة ضمان/ائتمان:ينشئ التزامًا شخصيًا على المصرف تجاه المستفيد بالدفع الفوري عند الطلب (ضمن شروط الخطاب الزمنية والغرض المحدد)، أي أنه ضمان لالتزام الآمر تجاه المستفيد ويهدف لتعزيز الثقة والائتمان في التعامل.

اما حساب الضمان هو آلية حفظ وإدارة أموال:لا ينشئ “التزام دفع مستقل” على المصرف لصالح طرف بعينه بمجرد الطلب، بل هو آلية تنظيمية لإيداع أموال المشروع وصرفها وفق ضوابط (جدول دفعات، تقدم إنجاز، موافقات، تقارير استشارية…إلخ) الواردة في الضوابط.

من حيث اطراف العلاقة:

حيث ان الأطراف في خطاب الضمان وفق المادة 287 من قانون التجارة رقم 30 لسنة 1984

• في خطاب الضمان:

• الآمر (عميل المصرف/طالب إصدار الخطاب)
• المصرف (الضامن/المُصدر)
• المستفيد (صاحب الحق في المطالبة)

ويكون محور العلاقة: تعهد مصرفي مستقل تجاه المستفيد.

• اما في في حساب الضمان (E-account): وفق ضوابط مسك حساب ضمان التطوير العقاري

• المطور/المستثمر و الممولون (عند وجودهم)

• أمين الحساب (المصرف المدير للحساب)
• الجهات الرقابية/التنظيمية ذات الصلة (ضمن الضوابط)

ويكون محور العلاقة: إدارة حساب باسم المشروع وصرف مضبوط بإجراءات.

من حيث الاستحقاق المبالغ

وحيث ان استحقاق في خطاب الضمان يتم بمجرد مطالبة المستفيد خلال مدة الخطاب، ولا يجوز للمصرف التذرّع بعلاقة الآمر/المستفيد أو علاقاتهما لرفض الدفع وفق المادة 290 من قانون التجارة.

اما حساب الضمان فان السحب/الإطلاق ليس تلقائيًا بطلب طرف واحد، بل مقيّد بقيود تنظيمية وإجرائية نظمتها ضوابط مسك حساب ضمان التطوير العقاري بتاريخ 8/3/2020 ؛ منها ارتباط الدفعات بجدول تقدم العمل (م2/ط) ، وعدم السماح بالصرف إلا ضمن آلية موافقات وتقرير جهة استشارية مصنفة (م2/م)، وبدء السحب بعد تحقق نسبة إنجاز محددة (25% وفق المادة 2/ص).

من حيث الاستقلالية:

وان خطاب الضمان يتمتع بدرجة عالية من الاستقلال كما في المادتين (290 و 293) من قانون التجارة حيث لا يجوز للمصرف رفض الأداء لسبب يرجع لعلاقة المصرف بالآمر/المستفيد أو علاقة الآمر بالمستفيد. ولا يجوز للمستفيد المطالبة بقيمة الخطاب لغير الغرض المحدد فيه.

اما في حساب الضمان يهدف إلى “تخصيص” أموال المشروع وحمايتها حيث لا يخضع الحساب لالتزامات أخرى ناشئة عن عقود أخرى يبرمها المطور قبل/أثناء/بعد فتح الحساب وفق المادة (2/ن).  كما تقرر الضوابط معالجة مسألة الحجز القضائي على نحو مميز كما في المادة (2/ش) من ضوابط مسك حساب ضمان التطوير العقاري بتاريخ 8/3/2020 حيث لا يخضع حساب الضمان لاي من قرارات الوصايا والتصفية وإعادة التأهيل الصادرة من قبل البنك المركزي العراقي على امين الحساب  

من حيث الحلول عند الوفاء

إذا وفّى المصرف للمستفيد عبر خطاب الضمان حلّ محلّه في الرجوع على الآمر بمقدار ما دفعه وفق المادة 292 من قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984

اما في حساب الضمان فلا تقوم الفكرة على “وفاء مصرفي مستقل ثم حلول”، بل على إطلاق دفعات من رصيد الحساب وفق ضوابط مسك حساب ضمان التطوير العقاري بتاريخ 8/3/2020، مع فرض جزاءات على أمين الحساب عند التأخير (غرامة تأخيرية) مقدارها (5,000,000 دينار عراقي) عن كل يوم تأخير وإمكانية استبداله عند التلكؤ وفق المادة (2/ك).

لذا يمكن القول إن خطاب الضمان يمثل ضمانًا مصرفيًا شخصيًا مستقلًا يهدف إلى تأمين الدائن (المستفيد) عبر تمكينه من قبض مبلغ الخطاب عند الطلب ضمن مدته وغرضه، مع تقييد دفوع المصرف أمام المستفيد واستبقاء حق الرجوع على الآمر بعد الوفاء.

بينما يُعد حساب الضمان (ولا سيما حساب ضمان التطوير العقاري) نظامًا لإدارة أموال المشروع وإطلاقها تدريجيًا وفق ضوابط رقابية وجدول إنجاز وموافقات محددة، بما يحول دون استخدام أموال المشروع خارج غايته ويحقق توازنًا بين حماية الممولين/المشترين وضمان استمرار التنفيذ.

التنظيم القانوني لحساب ضمان التطوير العقاري في ضوء ضوابط مسك حساب ضمان التطوير العقاري

نظراً لحساسية القطاع العقاري وتأثيره المباشر على مدخرات المواطنين، أصدر البنك المركزي العراقي "ضوابط مسك حساب ضمان التطوير العقاري" بالعدد 9/3/109 بتاريخ 8/3/2020. هذه الضوابط تمثل "تنظيم" العمل المالي في مشاريع الإسكان الحديثة.  

اجراءات فتح وإدارة حساب الضمان  (E-account):

يُعدّ حساب ضمان التطوير العقاري (E-account) من الآليات التنظيمية ذات الطبيعة الاحترازية التي تستهدف إحكام الرقابة على التدفقات المالية الخاصة بالمشروعات العقارية، وضمان توجيه أموال المشروع إلى أغراضه المحددة، ومنع اختلاطها بالتزامات المطوّر الأخرى أو تعريضها لمخاطر التنفيذ والتعثر. وتبرز أهمية هذا الحساب بوصفه “حسابًا مخصصًا باسم المشروع” يُدار ضمن إطار تعاقدي ورقابي متعدد الأطراف، تتداخل فيه وظيفة المصرف (أمين الحساب) مع صلاحيات الجهة التنظيمية والهيئات الاستثمارية وجهات الاستشارة المصنفة.

• المرحلة التمهيدية التي تسبق التأسيس المصرفي للحساب، إذ تشترط الضوابط أن يكون:

• الحساب باسم المشروع ذاته، وأن يتم فتحه في الفروع الرئيسية لأمناء الحساب (المصارف) وفق المادة (2/أ), بما الرغبة في ضمان مركزية الإشراف وسهولة التتبع والرقابة.
• كما تُلزم الضوابط وفق المادة (2/ب) بالتحقق من أهلية المطوّر العقاري أو المستثمر، سواء كان شخصًا معنويًا أو طبيعيًا؛ فإذا كان المطوّر شخصًا معنويًا وجب أن تكون له كقاعدة عامة وفق قانون الشركات حسابات ختامية وأن يخضع لمراقبة حسابات معتدّ بها، أما إذا كان شخصًا طبيعيًا فيتطلب الأمر بذل العناية المهنية اللازمة للتحقق من ملاءته وقدرته على تنفيذ المشروع. وفي جميع الأحوال، يشترط أن يمتلك المطوّر موجودات ثابتة حقيقية، وأن يكون له مقر ثابت داخل البلاد، وأن يحصل على موافقة دائرة تسجيل الشركات، بما يؤسس لقرينة جدية المشروع ويحد من ظواهر المطوّرين غير المؤهلين أو غير المستقرين قانونيًا وماليًا.
• وفي سياق توثيق البيئة المالية للمشروع، تُوجب الضوابط في المادة (2/ج) ذكر أسماء الممولين الآخرين للمشروع مع بيان موقفهم المالي وكافة المعلومات اللازمة عنهم، تعزيزًا لمبدأ الشفافية وتقدير مخاطر التمويل.
• كما تُلزم الضوابط وفق المادة (2/هـ) بذكر أسماء المجهزين الحاليين والمحتملين الذين سيكونون موردين للمشروع، مع اشتراط تمتعهم بالشخصية المعنوية، بما يهدف إلى ضمان التعامل مع موردين ذوي صفة قانونية مستقرة يمكن مساءلتهم والتثبت من التزاماتهم التعاقدية.
• تُقرر الضوابط وفق المادة (2/ز) وهو الفصل بين المشروعات، فلا يُفتح حساب واحد لأكثر من مشروع، بل يتم فتح حساب مستقل لكل مشروع على حدة، مع حظر فتح حساب مصرفي وسيط متفرع من حساب (E-account)، وهو ما يكرّس وحدة الرصيد وتماسك السلسلة المحاسبية ويمنع التلاعب عبر حسابات فرعية قد تُستخدم في تحويلات غير منضبطة.
  • وعلى مستوى التأسيس المالي للحساب تنص الضوابط مسك حساب ضمان التطوير العقاري بتاريخ 8/3/2020 على : ضرورة فتح الحساب بمبلغ يعادل نسبة وهي (5%) من قيمة المشروع وفق المادة (2/ح) يدفعها المطوّر العقاري، على أن لا يتم سحب هذا المبلغ إلا بعد مرور سنة من تاريخ توزيع الوحدات السكنية أو المشروع التجاري وفقًا لتعليمات الهيئة مانحة الاجازة. ويُفهم من هذا القيد أن المبلغ المشار إليه يؤدي وظيفة ضمانية/احتياطية لمرحلة ما بعد التوزيع، بما يوفر هامش أمان مالي تجاه الالتزامات اللاحقة، ويعزز ثقة المشترين والممولين في جدية المشروع وقدرته على استكمال متطلبات التسليم والخدمات اللاحقة.
  • حيث التشغيل وإطلاق الدفعات، فتقوم فكرة حساب الضمان (E-account) على عدم إطلاق الأموال بصورة مطلقة، وإنما وفق نظام دفعات مرتبط بالتقدم العملي للمشروع. لذلك تُوجب الضوابط في المادة (2/ط) أن ينص عقد حساب (E-account) على مبالغ الدفعات المرتبطة بجدول التقدم العملي ووفق تواريخ محددة (الدفعات التي تدفع الى المطور)، بما يضمن وجود مؤشر واضح لنسب الإنجاز ويحول دون الضغط على محفظة الودائع بالنسبة لأمين الحساب، ويمنع في الوقت ذاته إطلاق الأموال قبل تحقق مراحل التنفيذ الفعلية. وتدعيمًا لهذا الاتجاه، تحدد الضوابط شرطًا جوهريًا لبداية السحب، وهو تقديم ما يثبت أن نسبة إنجاز المشروع قد حققت (25%) من القيمة التقديرية للمشروع ما عدا الأرض وفق المادة (2/ص)؛ الأمر الذي يجعل السحب تابعًا لمعيار إنجاز موضوعي يحد من السحب المبكر ويقلل من مخاطر استخدام الأموال خارج غايات المشروع.
  • وتتسم إجراءات السحب بدرجة عالية من الحوكمة
• إذ لا يجوز السحب من الحساب إلا من قبل المدير المفوض للشركة (في حال كان المطوّر شخصًا معنويًا) أو من الشخص الطبيعي ذاته أو من يخولانه وفق المادة (2/د) من الضوابط المشار اليها .
• كما لا يجوز لأمين الحساب الموافقة على عمليات السحب إلا بعد استحصال موافقة الجهة مانحة الاجازة، على أن تكون هذه الموافقة معززة بتقرير جهة استشارية مصنفة وفق المادة (2/م)، بما يحقق رقابة فنية وقانونية متوازنة تسبق إطلاق الدفعات.
• ويتشدد التنظيم أكثر في شأن التحويلات الخارجية، إذ لا يجوز للمطور العقاري إجراء تحويل خارجي من حساب (E-account) إلا بعد استحصال موافقة مجلس إدارة المصرف (أمين الحساب) والجهة مانحة الاجازة وفق المادة (2/و) من الضوابط، وهو قيد يستهدف منع تهريب الأموال أو توجيهها خارج دورة المشروع بما يضر بالمستفيدين أو يهدد قدرة المشروع على الاستكمال.
• ويلتزم أمين الحساب بإعداد حسابات ختامية مستقلة للمشروع مصادق عليها من قبل مجلس إدارته، وفي حال كان المشروع ممولًا وفق (SIFP) فتُضاف مصادقة المسؤول الشرعي الخاص بالمشروع على الحسابات الختامية المعدة من قبل أمين الحساب. كما تخضع الحسابات للتفتيش الدوري من الجهات الرقابية ويقوم أمين الحساب بإرسال كشف تفصيلي فصلي عن حركات وأرصدة الحسابات إلى البنك والجهة مانحة الاجازة الاستثمارية، بما يحقق رقابة دورية مستمرة ويُسهم في الكشف المبكر عن الاختلالات والتجاوزات. وفق الفقرات (ي , ق وفق المادة 2 من الضوابط المشار اليها اعلاه.

ولضمان انضباط أمين الحساب وعدم تعطيل مصالح المشروع، قررت الضوابط جزاءً ماليًا في حال عدم التزامه بإطلاق مبلغ الدفعات من حساب الضمان، يتمثل بغرامة تأخيرية قدرها (5) ملايين دينار عن كل يوم تأخير وفق المادة (2/ك) . ومع أخذ ذلك بنظر الاعتبار، فإذا حدث تلكؤ لدى أمين الحساب في إطلاق الدفعات وفق الجدول المحدد، يتم استبداله بأمين حساب آخر، بوصف ذلك إجراءً علاجيًا يرمي إلى استمرارية التمويل وتلافي توقف المشروع بسبب تعثر الوسيط المصرفي. وفي حالات التعثر أو عدم الإكمال أو التأخر في إكمال مراحل المشروع (ومنها عدم السحب خلال شهرين من تاريخ الدفعة وفق جدول الدفعات)، توجب الضوابط في المادة (2/ع) على أمين الحساب إخطار الجهة مانحة الاجازة والبنك، ليقوم البنك باتخاذ الإجراءات التي يراها مناسبة وبالتنسيق مع الجهات المعنية، بما يرسخ منظومة إنذار مبكر تُفعّل عند ظهور مؤشرات التلكؤ.

وقررت الضوابط أيضا في المادة (2/ن) استقلال الحساب عن أي التزامات أخرى ناشئة عن العقود التي يبرمها المطوّر قبل أو أثناء أو بعد فتح الحساب، وهو ما يُعد تطبيقًا لفكرة تخصيص الحساب لأغراض المشروع دون غيرها.

 كما قررت الضوابط كذلك في المادة (2/س) أن حساب (E-account) لا يعتبر حسابًا خاضعًا للحجز القضائي في حال المطالبة من قبل الدائنين، واستثنت من ذلك الدائنين المسجلين على الوحدات العقارية في حال تلكؤ تنفيذ المشروع، تحقيقًا لتوازن دقيق بين حماية الحساب من الحجوزات العامة وبين حماية حقوق المستفيدين المرتبطين بالمشروع ذاته.

كذلك قيّدت الضوابط في المادة (2/ر) نقل الحساب من أمين حساب إلى آخر، فلا يجوز ذلك إلا لأسباب قانونية، وبما ينسجم مع شرط فتحه في الفروع الرئيسية.

وأخيرًا، قررت الضوابط استثناءات تنظيمية ذات صلة كما في الفقرات (ش/ت/ث) من المادة 2؛ وهي عدم خضوع حساب (E-account) لقرارات فرض الوصاية والتصفية وإعادة التأهيل الصادرة من البنك على أمين الحساب، وعدم خضوعه لنسبة الاحتياطي القانوني، فضلاً عن خضوع المشاريع الداخلة ضمن(SIFP)  (ضوابط التمويل الإسلامي) والحاصلة على إجازة الاستثمار لضوابط (E-account) وضوابط حساب التمويل الإسلامي المجمّع (S-account) معًا.

وبذلك يتضح أن إجراءات فتح حساب ضمان التطوير العقاري لا تقف عند حد فتح حساب مصرفي تقليدي، وإنما تُبنى على منظومة متكاملة من متطلبات الأهلية، وتحديد الأطراف المرتبطة بالمشروع، والفصل بين المشروعات، وربط السحب بالإنجاز الفعلي، وإخضاع الإطلاق لموافقات رقابية وتقارير استشارية، مع آليات تفتيش دوري وجزاءات وإجراءات علاجية عند التعثر، وبما يحقق الغاية الأساسية لهذا الحساب بوصفه أداة لضمان الاستمرار والشفافية وحماية حقوق الأطراف ذات العلاقة بالمشروع.

للحصول على استشارة متخصصة حول حساب ضمان التطوير العقاري وإجراءات فتحه وإطلاق دفعاته وفق ضوابط البنك المركزي، تواصل مع شركة أسامة طعمة للخدمات القانونية والإستشارات — شركة محاماة في العراق.